Nach den letzten Meldungen aus der Presse und öffentlichen Medien, konnte man erfahren, dass die gelebte Praxis zum Themenkomplex Corona und Datenschutz, Informationsgebot an den Arbeitgeber, u.v.m. in den vergangenen Monaten sich nun verändert hat. Auf der einen Seite schreibt der Gesetzgeber einige Verhaltensgebote und Pflichten für unsere Bürger vor, zum Anderen hat er aber nicht eindeutig alle Folgepunkte betrachtet und geregelt. Was ist nun mit der Lohnfortzahlung bei Quarantäne-Anordnung des Gesundheitsamtes bei nicht geimpften Arbeitnehmern. Wird hier die Verantwortung und das Risiko auf die Arbeitgeber verlagert? Welche Rechte hat der Arbeitgeber in diesem Zusammenhang, ohne dabei die demokratischen Grundrechte in Frage zu stellen?
Nachdem durch eine Reihe von Änderungen des Bundes-Infektionsschutzgesetzes (IfSG) geklärt ist, dass Arbeitgeber nicht generell erfragen darf wie es nun um den Impfstatus seiner Beschäftigten (geimpft oder auch genesen) bestellt ist - sondern nur im Bereich bestimmter Branchen wie beispielsweise Krankenhäuser, Arztpraxen, Pflegeeinrichtungen u.a., stellt sich derzeit die Frage nach dem Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegenüber Beschäftigten im Rahmen der Lohnfortzahlung (genauer: der „Entschädigungsanspruchs“):
Ergeht gegenüber einem Beschäftigten eine Quarantäne-Anordnung des Gesundheitsamtes oder trifft ihn eine sog. „Absonderungspflicht nach der Corona-VO“, so tritt der Arbeitgeber in Vorleistung und übernimmt zunächst die Auszahlung der Verdienstausfallsentschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG für bis zu sechs Wochen. Der Arbeitgeber tut dies allerdings nur stellvertretend als Zahlstelle. Zuständig bleibt hier noch immer die zuständige Behörde, von der er dann die Erstattung der ausgezahlten Beträge verlangen kann. Dies gilt nach § 56 Abs. 1 Satz 4, 5 IfSG jedoch dann nicht, wenn der Beschäftigte durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein Risikogebiet diese Quarantäne hätte vermeiden können. Hier sind nun große Auslegungsbreiten und unterschiedliche Sichtweisen entstanden. In Ernstfall kann nun der Arbeitgeber auf seine Zahlungen un der Quarantänezeit des Beschäftigten sitzen bleiben, da das zuständige Amt die Übernahme dieser Kosten ablehnt! Hier bleibt nur wieder abzuwarten, was dazu die höchstrichterliche Rechtsprechung feststellt!
Diese zwar zunächst nachvollziehbare Gesetzesregelung klärt jedoch nicht eine Reihe von weiterführenden Fragen, welche die praktische Umsetzung der Entschädigungszahlung betreffen:
Darf der Arbeitgeber, um die Lohnerstattung von der Behörde zu erhalten, den Beschäftigten nach seinem Impfstatus fragen?
Ist der Beschäftigte verpflichtet, dies zu offenbaren oder dem Arbeitgeber hierzu sogar Belege (Impfpass etc.) zu überlassen?
Prüft der Arbeitgeber bei Nicht-Geimpften auch, ob gesundheitliche Gründe (schwere Erkrankung/Operation, Schwangerschaft, Immunstörung etc.) oder zwingende/unvermeidbare Gründe für eine Auslandsreise in ein Risikogebiet (Tod oder schwere Erkrankung eines nahen Angehörigen, Kuraufenthalt, medizinischer Eingriff im Ausland, beruflich veranlasster Auslandsaufenthalt etc.) vorlagen?
Die Rechtslage ist insoweit unklar und umstritten, da die aufgeworfenen praxisrelevanten Fragen vom Gesetz nicht geklärt sind. Dies wiegt umso schwerer, weil aus Sicht des Datenschutzes der Arbeitgeber grundsätzlich keinen Zugang zu Gesundheitsdaten seiner Beschäftigten haben soll und ihn private Fragestellungen (nicht berufliche Auslandsreisen, Familienverhältnisse) nichts angehen. Deshalb war bislang völlig unumstritten, dass Themen wie Schwangerschaft oder Krankheitsdiagnosen für ihn tabu sind und selbst erhebliche finanzielle Einbußen durch Unkenntnis von persönlichen Umständen des Beschäftigten hinzunehmen sind. Die Landesämter für Datenschutz bedauern an dieser Stelle, dass so viele Unklarheiten durch den Bundesgesetzgeber bei seiner Änderung des IfSG unbeantwortet lies. Denn jetzt sind letztlich die aufgeworfenen und konfliktträchtigen Fragen vor Ort zu „lösen“. Das ist sicherlich kein Zeichen guter Gesetzgebung.
Daher sollten oder besser sind die folgenden Punkte für die Beteiligten zu beachten:
1.
Der Arbeitgeber „darf“ den Impfstatus der Beschäftigten erfragen, wenn er die Entschädigung nach § 56 IfSG für die Behörde auszahlt.
Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber bereits die Frage nach privaten oder besonders geschützten Daten nach Art. 9 DS-GVO (Gesundheitsdaten, Gewerkschaftszugehörigkeit, etc.) verboten. Jedoch im Zusammenhang mit der Auszahlung einer Entschädigung nach § 56 IfSG liegen hier genügend gesetzliche Hinweise vor (so die Auffassung von Rechtsanwälten), dass dem Arbeitgeber hierbei eine Rolle zugewiesen wird, die eine solche Frage rechtfertigen kann. (Einschlägige oder genaue Aussagen sind derzeit nicht zu finden und werden aller Wahrscheinlichkeit erst mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt werden).
2.
Der Beschäftigte ist allerdings nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber seinen Impfstatus oder andere Gesundheitsdaten (Schwangerschaft/Erkrankung) offen zu legen. Eine solche Pflicht ergibt sich nicht aus dem IfSG nicht, selbst auch nicht aus § 26 Abs. 3 BDSG oder Art. 9 Abs. 2 lit. b DS-GVO. Dort sind Verarbeitungsbefugnisse des Arbeitgebers angesprochen, nicht aber Auskunftspflichten des Betroffenen. Hat ein Arbeitgeber also solche Daten rechtmäßig (etwa durch freiwillige Erklärung des Beschäftigten) erlangt, darf er sie nutzen und an die Behörde übermitteln. Dabei sollten aber die im Folgenden genannten Aspekte berücksichtigt werden. Davon zu unterscheiden ist jedoch eine Auskunftspflicht des Beschäftigten, diese müsste auch angesichts der Eingriffstiefe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht und das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen (Angaben zum Gesundheitsstatus, Schwangerschaft, Familienverhältnissen) nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben zum Vorbehalt des Gesetzes durch formelles Gesetz ausdrücklich bestimmt sein. Daran fehlt es offensichtlich. Grundlage einer solchen Auskunftspflicht kann auch nicht der Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber sein. Zwar existiert sicherlich eine vertragliche Nebenpflicht des Beschäftigten, den Arbeitgeber bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Behörden im Rahmen des Zumutbaren zu unterstützen. Dazu kann auch die Angabe personenbezogener Daten des Beschäftigten zählen, sicherlich nicht aber die Angabe besonderer Kategorien personenbezogener Daten nach Art. 9 DS-GVO.
Folglich gibt es keine Auskunftspflicht des Beschäftigten gegenüber dem Arbeitgeber, sondern nur eine entsprechende Obliegenheit des Beschäftigten. Das bedeutet: Er kann zwar frei entscheiden, ob er dem Arbeitgeber die persönlichen Informationen zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs nach § 56 Abs. 5 Satz 3 IfSG beisteuern will, läuft insofern jedoch das Risiko, mangels Mitwirkung Nachteile zu erleiden. Sollte der Arbeitgeber etwa nicht bereits aus § 616 BGB zur Fortzahlung des Lohns verpflichtet sein oder dem Beschäftigten kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zustehen, könnte der Beschäftigte sich Ansprüchen des Arbeitgebers auf Rückzahlung des Lohns für die Zeit der Quarantäne ausgesetzt sehen bzw. keinen Lohn erhalten.
3.
Wenn der Beschäftigte dem Arbeitgeber die persönlichen Informationen zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs nach § 56 Abs. 5 Satz 3 IfSG offenlegt, so geschieht das im Rahmen einer Einwilligung nach Maßgabe der DS-GVO: Die Angaben macht der Beschäftigte freiwillig und muss dazu gut über die Verwendungszwecke durch den Arbeitgeber (Art. 4 Nr. 11 DS-GVO) und über die Möglichkeit eines Widerrufs der Einwilligung in die Verwendung seiner Daten (Art. 7 Abs. 3 Satz 3 DS-GVO) informiert sein; diese Erklärung muss ausdrücklich, also in der Regel schriftlich, (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO) erfolgen. Freiwilligkeit setzt in diesem Zusammenhang voraus, dass der Arbeitgeber dem Beschäftigten jederzeit die Wahl lässt, die erforderlichen Angaben ihm gegenüber zu machen oder nicht. Darüber hinaus sollte der Arbeitgeber den Beschäftigten auch darauf hinweisen, dass er auch selbst eine Entschädigung bei der zuständigen Behörde beantragen kann (vgl. Ziff. 5 und § 56 Abs. 5 IfSG). Die Rechtslage ist in diesem Punkt allerdings umstritten. Die zuständigen Behörden vertreten hier die Auffassung, dass der Beschäftigte erst für Quarantäne bzw. Absonderungs-zeiträume ab der 7. Woche einen eigenen Antrag stellen kann. Eine solch lange Absonderungen oder Quarantäne kommen aufgrund SARS CoV-2 allerdings regelmäßig nicht vor.
4.
Die freiwilligen Angaben des Beschäftigten gegenüber dem Arbeitgeber unterliegen einer sehr strengen Zweckbindung. Nach deren Verwendung zur Erlangung der Erstattung seiner Entschädigungszahlung bei der zuständigen Behörde hat der Arbeitgeber diese Daten unverzüglich zu löschen. Er darf sie weder für den Aufbau eines innerbetrieblichen „Impfregisters“, noch für andere Zwecke verwenden.
5.
Nach Auffassung der Landesämter für Datenschutz bleibt dem Beschäftigten in jedem Fall die Möglichkeit, anstelle einer Auskunft gegenüber seinem Arbeitgeber die Entschädigung nach § 56 Abs. 5 Satz 4 IfSG selbst bei der zuständigen Behörde (hier: dem Regierungspräsidium) zu verlangen und ausschließlich der Behörde gegenüber die erforderlichen Angaben zu machen. Sein Arbeitgeber erfährt dabei weder seinen Impfstatus, noch weitere persönliche Angaben oder ob und in welchem Umfang eine Entschädigung gegenüber dem Beschäftigten gewährt wurde.
Das sehen die zuständigen Behörden allerdings anders und verneinen eine eigene Antragsbefugnis des Beschäftigten. Nach deren Auffassung muss der Beschäftigte zwar seinen Impfstatus, nicht aber die gegen eine Impfung sprechenden Gründe, wie beispielsweise Informationen über eine medizinische Gegenindikation, gegenüber dem Arbeitgeber preisgeben. Insbesondere müsse eine Schwangerschaft nicht offengelegt werden. Die Regierungspräsidien forderten in diesen Fällen beim Arbeitgeber ein ärztliches Attest an, in dem ohne Angabe von Gründen bestätigt wird, dass eine Impfung aus medizinischen Gründen nicht erfolgen konnte. Dieses Attest könne der Arbeitnehmer unter Angabe der Vorgangskennung auch direkt beim Regierungspräsidium einreichen.
Solch unterschiedliche Auffassungen sind für Arbeitgeber wie Beschäftigte misslich, letztlich kann nur (und sollte!) der Gesetzgeber für Klarheit sorgen.
6.
In allen genannten Fällen hilft Ihr Datenschutzbeauftragter und selbst die Landesbehörden für Datenschutz Arbeitnehmern, Arbeitgebern und den zuständigen Behörden bei der Suche nach rechtmäßigen und praktikablen Lösungen.
Sollten Sie Probleme in diesem Zusammenhang in Ihrem Unternehmen sehen, dann unterstützen und beraten wir Sie gerne! Nehmen Sie am besten auf den bekannten Wegen (www.TLC-Berlin.de) Kontakt mit uns auf.